引言
股权是被代持的情形（代持股），显名股东未通知隐名股东私自转让登记在其名下的股权，股权受让人基于工商登记的基础信赖购买了股权，这时隐名股东主张显名股东和股权受让人签订的《股权转让协议》无效或者撤销，股权受让人该如何抗辩和应对？由此引发一个核心问题：股权转让适用善意取得制度吗？
一、什么是代持股?
代持股受法律保护吗？
1.代持股关系如图（来源于网络）
（1）隐名股东（实际股东）和显名股东（名义股东）签订《（委托）代持股协议书》，在该协议中约定双方的权利义务责任，本质上双方是委托法律关系。
（2）显名股东（名义股东）（可以是自然人，也可以是公司）和公司之间是出资与被出资的关系，即显名股东基于在公司出资成为公司股东并享有股权，本质上显名股东受公司法约束。
（3）穿透中间显名股东（名义股东）的受托性和名义性，隐名股东实际出钱是实际投资人，其与公司之间才是“真实”投资法律关系。是否“真实”，理论上要看显名股东和公司都认不认，技术上鉴于公司人合性的基本原则可能会有一个复杂的显名化过程。
2.根据现行《公司法司法解释三》第二十四条以及《公司法若干问题解释征求意见稿或者草案》第三部分“股权代持与投资者权益保护”第31条到第36条之规定，我个人认为相比现行司法解释关于代持股的简单粗略处理，征求意见稿更加细化和更具有可操作性，完全认定代持股的普遍现象，在此基础上设置了务实性处理争议和解决办法的条款。
3.对于代持股的实务判例，可参考阅读人民法院入库案例：（2022）最高法民终191号、（2021）新2302民初1569号。这两个入库案例认定股权代持基本遵循了《公司法若干问题解释征求意见稿或者草案》第31条第2款第二项“过半数的其他股东同意实际出资人行使股东权利，或者过半数的其他股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的。（另一种方案：其他所有股东一致同意实际出资人行使股东权利，或者其他所有股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异议的”。对于“其他过半数”还是“其他所有”鉴于征求意见稿未生效尚未确定，但是“其他过半数”是现行司法解释的规定，而在“知道或者应当知道股权代持事实”这个点上基本是一致的。
二、什么是善意取得？
需要具备哪些条件？
《民法典》第311条规定了善意取得。我从整体要件角度分析如下：
| 善意取得要件分析 | ||
| 序号 | 要件 | 要件分析 |
| 1 | 保障追回权是原则，认定善意取得是例外 | 只有财产（包括动产和不动产）的所有权人才有权处分其财产，如果非财产的所有权人处分他人财产，财产的真正权利人是享有追回权的。 |
| 2 | 转让人对财产的占有是合法占有，而不能是非法占有 | 如果转让人是合法占有财产，比如基于租赁、受托、保管等对财产的合法占有，才具备善意取得制度的前提。相反，如果转让人是以偷、抢、盗等非法方式占有财产或者拾得遗失物等，因不具备合法占有的前提而要不适用善意取得。 |
| 3 | 发生了转让行为 | 转让人和受让人之间有转让的意思表示和转让的法律行为，其他比如公权力行为导致的所有权变动不适用善意取得。 |
| 4 | 合同有效 | 所有的转让都要符合法律、法规的强制性规定，否则会因违反法律、法规强制性规定而无效或者被撤销，基于交易的合同无效了，一般转让都是无效的，就更不存在用善意保护制度来保护受让人了。 |
| 5 | 受让人善意 | 一般是指受让人在受让财产时（动产交付或者不动产办理过户登记）不知道转让人无权处分且无重大过错。一般真实权利人就得用证据来证明受让人在受让财产时知道转让人无权处分或者存在重大过失。 |
| 6 | 转让价格合理 | 一般按转让时的市场行情、财产性质、交易习惯、交易地点、税费成本等来综合评价转让价格的合理性。 |
| 7 | 财产交付完成 | 一般就是动产进行了交付，不动产办理了变更登记。 |
三、代持的股权被转让时使用善意取得制度的特殊性有哪些？
1.从举证角度来看，我们从《公司法解释征求意见稿》第33条来评判是“举证责任倒置”的，正常推定受让人是善意的，而需要由实际出资人提供证据来证明受让人是不善意的。实际投资人如何举证受让人恶意呢？诚如前文所述，可以从受让人知道其受让的股权是代持的、股转价格不公允（明显低于净资产额）、股权未办理完变更登记等。
2.股权交付如何认定？按前文陈述以及一般人的认知理解，股权交付以办理了工商变更登记为准。最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在接受《法律适用》专访时提到“……,登记不是股权变动的生效要件，因此不应将股权登记视为具有权利正确性推定的公信力。股权代持的一般情况下，股东名册与工商登记都是一致的，仅以股东名册记载就可以推定受让人“善意”，结合登记更可推定其“善意”，隐名股东要承担买受人非善意的举证责任。有限责任公司股权转让，往往涉及出资是否到位、股权价值、其他股东优先购买权等多重因素，隐名股东只有证明在买受人进行必要的商业调查过程中已经知道或应当知道有实际权利人存在的，才可能得到支持……”，显然，其观点是不能以登记来评判是否善意条件之一，而只有股东名册登记可以推定为属于善意取得股权，无形之中加重了隐名股东的举证义务。
3.冒名登记是否适用善意取得？根据《公司法解释（三）》第 28 条”冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持”之规定，冒名登记人要对冒名登记行为承担承担全部责任，冒名登记行为是违法行为，显然不同于代持股的合法性，从法益保护来看不同于代持股，善意受让人的信赖利益不应建立在违法行为的基础上，所以说冒名登记不适用善意取得制度。
四、经典案例分析
（2019）最高法民终992号是一个典型的争议焦点为“是否属于代持股”和“是否属于善意受让股权”的实务判例。
| 霍海锋代张世元在美中公司持有100%股权成立 | |
| 序号 | 理由陈述 |
| 1 | 公司资产达到3216.42万元，而双方签订的《股权转让协议》价款为目标公司缴纳的土地出让金1152.4万元。股权转让价款与公司实际价值相差巨大。 |
| 2 | 即使是《股转协议》约定的1152.4万元股转款，霍海锋没有支付。股权受让人霍海锋未支付任何股权代价。 |
| 3 | 霍海锋原是张世元的司机。霍海锋客观上没有能力支付股权转让款。 |
| 4 | 协议签订后，张世元仍然将大量资金转入公司，并代替公司支付款项，仍在实际经营管理公司，而霍海锋未参与公司经营管理。 |
| 5 | 张世元在知悉霍海锋将股权转让给殷轶之后通过多种渠道积极维权，比如先向公安报案，后向法院自诉和行政诉讼等。 |
| 6 | 张世元担心因错误判决执行其股权，原本想着把股权转给其弟弟张世磊，又因张世磊原因无法登记股权，最后才登记到霍海锋名下。股权转让的特别时点以及前后发生的一系列事件，也在一定程度上印证了霍海锋代持股权的可信度。 |
| 殷轶从霍海锋处受让美中公司100%股权不构成善意 | |
| 序号 | 理由陈述 |
| 1 | 本次《股权转让协议》签订时间是2014年12月1日，而张世元、霍海锋、殷轶在2012年就认识。殷轶对霍海锋是张世元的司机、张世元是美中公司的法定代表人、霍海锋的经济实力、美中公司的资产情况等知晓，所以殷轶在此情况下与霍海锋签订股权转让协议并立即办理股权变更登记，主观上不具有善意性。 |
| 2 | 股权转让价格不合理。即使按工商备案的《股转协议》价格1152.4万元都远远低于公司净资产值，并且非备案的《股转协议》价格为6000万元，仍然低于公司净资产值8147.48万元。 |
| 3 | 殷轶仅仅向霍海锋支付了80万元的股权转让款。 |
| 4 | 殷铁从霍海锋处购买股权的风险有感知性，体现在： （1）其于股权转让之前的2014年11月24日即与霍海锋将公司法定代表人由张世元变更为其表哥王跃根。 （2）在与霍海锋股权转让过程中，殷轶始终未与原股东张世元联系，核实情况并移交土地使用权证等。 |
下面从实务角度提供如下几点建议：
建议一：虽然股权代持和善意取得都是受法律保护的，但是股权代持和善意取得都有苛刻适用条件，在司法认定时都有普遍化的要件以及相应的证据要求，为此，要有合规意识和证据意识，要防止在有了纠纷时只能“空口无凭”，而不能“有道理，有证据”。
建议二：我们一直讲“购买股权是一件风险很大的事”，既有显性的交易风险，比如股权能否顺利变更等，也有隐性的交易风险，比如未披露的公司债务、原股东出资瑕疵、潜在的税务风险等，为此，建议受让方委托专业的第三方对目标公司进行一个专业、全面、客观的尽职调查，应该讲深入了解的越多，决策越科学，风险就会越小。
本文相关法律规定
1.《公司法司法解释三》第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
2.《民法典》第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
3.名义股东处分股权的处理规则
| 《公司法司法解释三》第25条 | 《公司法司法解释草案》第33条 |
| 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 | 名义股东未经实际出资人同意将其名下的股权转让、质押给他人，实际出资人请求相对人向名义股东返还股权或者请求确认质权未有效设立的，人民法院应予支持，但是受让人参照民法典第三百一十一条规定善意取得股权的除外。 出现前款规定情形，在参照适用善意取得制度时，应当推定相对人为善意。实际出资人主张相对人不构成善意，即相对人知道或者应当知道当事人之间存在股权代持关系的，应当承担证明责任。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持。 |
