目次
一、内幕信息的保护与认定
二、内幕交易罪犯罪主体的类型化认定
三、内幕交易罪危害行为的司法认定
四、内幕交易罪犯罪数额的理解与计算
摘要
内幕交易是一种不公平的欺诈交易行为，在本质上表现为内幕信息知情人员与普通投资者在获取对证券市场价格有重大影响的信息时，没有处于同一“起跑线”上。知悉并且利用内幕信息从事相关交易，是成立内幕交易罪的基础要件。其中，知悉内幕信息是内幕交易罪的前提条件，内幕信息敏感期是内幕交易罪的时空特征，决定了内幕交易罪的打击“半径”。为了全方位保护内幕信息，立法者将犯罪主体类型化为“合法获取型”与“非法获取型”两种，并对某些类型的内幕信息知情人员设置了“相关交易行为明显异常+无正当理由或者正当信息来源”的特殊构成要素，应审慎认定。在危害行为的认定上，“利用内幕信息”与“从事相关交易”之间应具有因果关系，防止机械适用“知悉即认定”的简单化倾向，并且准确适用“除却规定”。至于犯罪数额的计算，需要在区分“获利型”与“避损型”的基础上，结合提前买入和卖出的不同交易情形予以认定。
关键词
内幕交易 司法认定 内幕信息敏感期 特别类型主体司法认定 犯罪数额
证券市场是社会财富的聚集地，易成为不法分子谋取非法利益的窥觑地。2021年7月，为了加大证券犯罪的惩治力度，完善资本市场违法犯罪法律责任制度体系，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，要求坚持“零容忍”立场，依法从严从快从重查处操纵市场、内幕交易等重大违法案件。在新形势下，内幕交易罪成为证券犯罪中最为常见高发的类型。证券犯罪具有专业性强、查处难度大的显著特征。虽然内幕交易罪已成为最为多发的证券犯罪类型，但对于内幕信息敏感期、特别类型主体、利用内幕信息从事相关交易、犯罪数额的计算等涉及司法认定的基础性问题，需要进一步深入讨论，统一认识。这就需要我们聚焦于成立内幕交易罪的基础要件，从刑事立法、司法实务和刑法理论等维度进行规范阐释。
一、内幕信息的保护与认定知悉内幕信息，是行为人从事内幕交易的前提条件，故界定内幕信息的特性和时空特征，对于认定内幕交易罪具有重要的意义。
（一）内幕信息的刑法保护
证券市场是一个高度依赖信息的市场，特别是在实行以信息披露为中心的注册制改革背景下，必须强化对信息披露制度的保护。鉴于证券投资者对证券的价值判断和选择必须依赖一定的信息，故在证券市场中，每一个投资者均应对证券信息的获取享有同等权利。然而，内幕信息知情人员利用普通证券交易者所不能获得的内幕消息提前从事交易，从中获取利润或减少损失，这就使得内幕信息知情人员与普通投资者在获取对证券市场价格有重大影响的信息时，没有处于同一“起跑线”上，在本质上表现出一种不公平的欺诈交易。这不仅破坏证券信息公平披露制度，违背证券交易的公平、公正和公开原则，而且扰乱证券交易秩序。为了保证每个投资者公平地获取信息，以使所有投资者的获利或者受损的机会均等，我国《证券法》第50条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”，并且第53条第1款规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”。另外，《期货交易管理条例》第3条也明令“禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为”。如果构成犯罪，依法追究刑事责任。
从我国刑事立法变迁看，1979年刑法没有设置证券犯罪，这与我国当时尚未出现证券市场的计划经济体制紧密相联。1993年，为了维护证券交易秩序，打击证券欺诈等违法行为，国务院证券委员会颁布《禁止证券欺诈行为暂行办法》（已失效），对证券发行、交易及相关活动中出现的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等几种证券欺诈行为，规定了经济处罚和行政制裁措施，并作出构成犯罪追究刑事责任的概括性规定。在我国证券法（1998年通过）尚未颁布的大背景下，1997年刑法前瞻性地设立包括内幕交易罪在内的证券犯罪，体现出刑事立法超前介入的立法态度。后来，为了将新出现的期货交易犯罪纳入刑法的调控范围，第一个《刑法修正案》（1999年）在证券犯罪的罪名中加入“期货”，由此织密期货犯罪的刑事法网，但在一定程度上忽略证券交易与期货交易的差异。另外，《刑法修正案（七）》（2009年）在内幕交易罪中，增加“明示、暗示他人从事上述交易活动”的行为类型。此外，利用未公开信息交易罪的侵害对象，是“内幕信息以外的其他未公开的信息”，该罪与内幕交易罪共同构筑起保护未公开信息的刑法防线。
（二）内幕信息的“三性”特征
根据《刑法》第180条第3款，“内幕信息”的范围依照法律、行政法规的规定确定。经过一系列立法延续和发展，对于证券交易的内幕信息，《证券法》第52条第1款规定：“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”关于内幕信息的范围，依据该条第2款的规定，是指投资者尚未得知的“重大事件”，具体包括：发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的12项重大事件（第80条第2款），以及可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的11项重大事件（第81条第2款），总计23项重大事件。至于期货交易的内幕信息，依据《期货和衍生品法》第14条，是指“可能对期货交易或者衍生品交易的交易价格产生重大影响的尚未公开的信息”。
基于行政前置法对于内幕信息的概念和范围界定，关于内幕信息的特征，一般可以界定为以下“三性”。一是未公开性，即有关的重要信息和资料尚未通过法定的方式向社会公众和投资者公开，尚处于保密的状态。如果重大信息已被市场投资者广泛知悉，不再具有秘密性特征，无法为特定主体带来不公平的信息优势，便不再是内幕信息。从严格法律意义上讲，内幕信息公开了，就不再是内幕信息，利用这些信息就不可能构成犯罪。内幕信息中的“内幕”二字，就明显地表示着这一特征。内幕信息不包括运用公开的信息和资料对证券、期货市场作出的预测和分析。二是重大性。证券市场对信息的反应非常敏感，内幕信息对证券、期货交易或者市场价格产生重大影响，正是其利用价值之所在。相关指导性案例中，对于信息是否可能对投资者作出交易决策产生基础性、关键性影响，需要从对上市公司控制、经营、存续是否有影响，以及公司是否履行了内幕信息管理程序等方面进行判断。三是真实性。内幕信息必须是真实的信息。任何谣传、猜测和无根据的信息，都不应成为内幕信息。对于编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，造成严重后果的，应以《刑法》第181条规定的“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”定罪处罚。例如，在“蒋某某内幕交易案”中，针对蒋某某的辩护人提出甲公司债务危机不属于内幕信息的辩解，检察机关从“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面作实质判断，认定该信息为内幕信息，从而成功指控和证明犯罪。
（三）时空特征：“内幕信息敏感期”的司法认定
内幕交易的底层运作逻辑，是行为人利用内幕信息在尚未公开前的“时间差”，提前入场进行交易而牟利。因此，只有在内幕信息自形成至公开的期间，即内幕信息敏感期内，内幕信息知情人员利用内幕信息买入或者卖出证券，方可成立内幕交易行为，这是内幕交易罪的时空特征。行为人在内幕信息形成时点之前，或者在公开时点之后从事证券交易的行为，则不能构成内幕交易。正如在认定故意杀人罪时，首先需要界定生命的开始和终止节点，对于内幕信息敏感期的认定，就决定了内幕交易罪的打击“半径”，这是司法认定最为基础的问题。
对于内幕信息的“公开时点”，从信息披露的方式看，在如何判断的问题上存在“形式公开标准说”和“实质公开标准说”。前者是指信息只要按照法律规定的要求向社会进行公开即可，不考虑信息公开后是否真正进入了投资者领域；后者是指信息必须是有效公开，不仅要求信息按照法律规定向社会公开，还要求信息确实进入投资者领域。在我国证券法规定的信息披露制度下，采取“形式公开标准说”，新修订的《证券法》第86条要求“依法披露的信息，应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易场所，供社会公众查阅。”依据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第5条规定，公开时点是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时间。这基本上沿用了“形式公开标准说”，只是没有明确规定信息公开的主体。这一点在行政认定与司法认定时一般都不会产生争议。
对于内幕信息的“形成时点”，在行政认定与司法认定时可能会存在因认定角度的不同而“错位”的现象，由此成为司法认定的难点问题。在一般情形下，内幕信息的“形成时点”，依据《司法解释》第5条规定，是指证券法有关条款所列“重大事件”的发生时间，以及期货和衍生品法相关条款规定的“政策”“决定”等的形成时间。这在行刑衔接方面是有机地结合在一起，通常不会产生认识分歧。但是，内幕信息的形成是一个复杂的过程，通常要经历信息萌生、形成、发展、持续影响证券交易价格直至最后公开的复杂动态过程。除了上述所说的终点“撞线”日期之外，还会有酝酿和若干阶段审议的时间节点。因此，从严密内幕信息的保护法网出发，应将这个完整的时间段予以纳入，其中包括动议、筹划、决策或者执行初始时间。在行政监管部门出具的行政认定书中，一般都将“形成时间”确定在动议、筹划等初始时间。
但是，如果将动议、筹划等初始节点均纳入刑法规制范围，又会导致内幕交易罪的打击面过宽。因此，在刑事认定时，还需要对在内幕信息形成时间段知悉内幕信息的人员进行分类处理，不能简单地“一刀切”。有鉴于此，对于将内幕信息的动议、筹划、决策或者执行初始时间纳入“形成时点”的适用人员，《司法解释》第5条设置了能够影响内幕信息形成的限定条件，主要是指基于具有职务或者业务上的身份特殊性而在内幕信息形成过程中能够起到重大作用。这属于一种“特殊情形”的折中规定，是在保护与打击之间寻求平衡，发挥着堵截式功能的作用。同时，该规定是以行为人的身份、地位而进行的区分，只能适用于法定的内幕人员，非法定的内幕人员难以以“动议、筹划、决策、执行”的方式介入内幕信息的形成。例如，在某内幕交易案中，作为内幕信息形成主要决策人的被告人指使他人买入相关证券的行为远在内幕信息“正式形成”之前。从内幕交易罪的时空特征看，被告人的大部分行为都不在内幕信息敏感期内，按照传统理解不能认定为内幕交易、泄露内幕信息的行为。然而，考虑到这部分行为的社会危害性和所体现的行为人的主观恶性，比传统内幕交易、泄露内幕信息行为有过之而无不及，有必要作为内幕交易犯罪打击，法院最终将“能够影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员”与“普通的内幕信息的知情人员”区别开来，把“动议、筹划、决策或者执行的初始时间”作为内幕信息的形成时点，由此将其纳入刑事惩治范围。
需要指出的是，对于内幕信息的“形成时点”的判断，是一个司法认知的问题。鉴于不同主体对内幕信息确定性的认知有重大差别，内幕信息在形成过程中也存在变化的复杂情形，这就需要在证据方面严格把握，并审慎认定。同时，行政认定书通常将形成节点放在完整的时间轴里考量，由于证明标准不同，在司法认定时就不能简单照搬行政认定书，依然须进行独立判断，否则会破坏《司法解释》“特殊情形”规定的平衡点，导致司法打击面的扩大化。
二、内幕交易罪犯罪主体的类型化认定
从证券行政监管角度看，凡是内幕信息的知情人员，不论是合法获取或者非法获得的，抑或直接掌握或者间接知悉的，在内幕信息敏感期内就具有保密义务，不能利用内幕信息从事相关交易。《刑法》第180条在设置内幕交易的犯罪主体时，为了全方位保护内幕信息，对于内幕信息的知悉人员实行全覆盖，不仅包括非法获取内幕信息的人员，也涵盖合法地接触或者获得内幕信息的人员，由此在犯罪主体上形成相对应的二分法关系。在司法实践中，是否“知悉内幕信息”是认定的关键点，但鉴于《司法解释》对不同类型的内幕信息知情人员设置了不同的构成要素，故在证明方式上存在差异。
（一）“合法获取型”人员的认定
基于职务、业务、监督或合同关系，能够合法地接触或者获得内幕信息的知情人员，属于“合法获取型”人员。对于证券交易内幕信息的“知情人”，《证券法》第51条采取“列举+兜底”的规定模式，在第1项至第8项列出八类具体人员，第9项则规定“其他人员”；至于期货交易内幕信息的“知情人”，《期货和衍生品法》第15条界定为“由于经营地位、管理地位、监督地位或者职务便利等，能够接触或者获得内幕信息的单位和个人”，并且列出三类人员。据此可见，这些人员也可称为“法定内幕人员”，即行为人具有管理、职业、职务的内部身份或者监督的外部身份。这类行为人源于与公司的信赖关系而产生的信义义务，不能欺诈性使用重大的未公开信息来谋取私利。这实质上是以“信义违反说”作为法理基础。
关于“内幕信息的知情人员”之司法认定，依据《刑法》第180条第3款之规定，即“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”，《司法解释》第1条援用前述证券法及期货和衍生品法所规定的人员。这实际上是采取“形式认定”标准。随着司法实践的发展，鉴于有些行为人不具备前述法律规定的身份要件，但基于其他工作、业务活动而实际上获悉内幕信息，也应准确认定。例如，对于行为人基于职务、工作、监管、业务关系等合法途径取得内幕信息的，即使不属于证券法列举的特定人员范围，也应当依法认定为“内幕信息的知情人员”。
对于“合法获取型”人员，根据管理、职业、职务或者监督地位所产生的义务要求，只要其在内幕信息敏感期内从事与该内幕信息有关的交易，在司法认定时就可以直接认定。
（二）“非法获取型”人员的认定
依据“信息平等理论”，不论是否为公司内部人，任何人只要知悉重大的未公开信息，都有可能成为内幕交易规制的对象，而无关乎行为人是否必须具备信义人身份，由此形成了识别内幕交易主体的“任何（知情人）”标准。有鉴于此，对于知悉内幕信息的人员，刑事立法者采取形式逻辑的二分法，将合法知情人之外的人员，拟制为“非法获取型”人员，《司法解释》第2条将其界定为实施下列行为的三类人员：
一是“商业间谍型获取”人员，是指利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段，获取内幕信息的人员。这是典型的非法获取内幕信息人员，行为人在获取内幕信息的手段上具有明显的非法性和主动性。对此，《司法解释》没有设置任何关于举证责任的限定条件。只要查明行为人实施了获取内幕信息的非法手段，就可以直接认定。这在司法认定时相对容易。
二是“特定身份型获取”人员，是指内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员。为了防止打击面过大，《司法解释》要求这类人员在内幕信息敏感期内，从事“明显异常”的相关交易行为，且无正当理由或者正当信息来源。
三是“积极联系型获取”人员，是指在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触的人员，常见如同学、下属、战友、朋友等。《司法解释》同样要求这类人员从事“明显异常”的相关交易行为，且无正当理由或者正当信息来源。
《司法解释》对于第2项和第3项人员的认定，还冠以从事“明显异常”的相关交易且“无正当理由或者正当信息来源”的特殊限定。对比可见，对于这两类人员在司法认定时相对比较复杂，需要依法进行处理，防止简单化认定。
（三）对特别类型主体的证明标准
对于“非法获取型”人员，特别是对于“特定身份型获取”和“积极联系型获取”两类人员，《司法解释》第2条设置的“相关交易行为明显异常+无正当理由或者正当信息来源”之共同实体要件，应审慎认定。
首先，对于“相关交易行为明显异常”，依据《司法解释》第3条规定，应从时间吻合、交易背离和利益关联等三个方面进行综合整体判断，而不能仅依据某一方面予以单一认定。具体而言，这是一种“定性+定量”的判断模式。从定性角度看，该条列明了具体认定“异常”的证据板块。例如，对于“时间吻合程度”，要求从相关交易行为时间与内幕信息形成、变化、公开时间等是否“四个基本一致”来把握。“明显异常”中的“明显”，是一种定量要素，类似于防卫过当中防卫行为“明显超过必要限度”的判断，需要由司法机关根据“比例原则”进行具体认定。在实际司法操作中，应当着重审查相关交易行为是否明显异常，具体结合行为人与内幕信息知情人员有无直接或者间接联络、接触的时间和频次，交易行为与联络、接触的关联程度，清仓变现、紧急筹资与正常交易习惯的背离程度，以及抛售获利情况等因素进行综合判断。
在司法实践中，有些行为人会突然改变一直关注的证券市场板块，并实施背离交易习惯的交易行为。从表象上看，这些交易行为的背离程度较高，但行为人会以基于自己经验的市场判断，或者自己独特的交易风格为由等进行抗辩。对此，能否认定为交易“明显异常”，则成为司法认定的难点，需要结合近期市场行情、被告人的行业背景和所掌握的关联信息等因素进行综合判断。例如，在利用未公开信息交易案相关典型案例中（虽然罪名定性是“利用未公开信息交易罪”，但对于同属于证券信息类犯罪的内幕交易罪而言，依然具有重要的价值），办案人员面对“零口供”的局面，认为被追诉人具有获取某基金公司未公开信息的条件，被追诉人父母操作的证券账户在其具有获取未公开信息条件期间的交易行为与某基金公司的股票交易指令高度趋同，且二人的交易行为与其在其他时间段的交易习惯存在重大差异，明显异常。对上述异常交易行为，二人均不能作出合理解释。虽然本案真正交易者是被追诉人父母，但其父母没有买卖股票的经验，却突然建仓买卖股票，此交易行为明显异常。即使该三人均不承认利用未公开信息交易，但交易行为“明显异常”能够作为本案突破点。同时，在被追诉人不供认犯罪事实、缺乏直接证据的情形下，要求加强对间接证据的审查判断，明确认定案件事实依据的间接证据“相互衔接、相互支撑、相互印证，证据链条完整、证明结论唯一”，同样可以定罪。
其次，对于“积极联系型获取”人员，《司法解释》设置了“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触”的时空特征。需要注意的是，这只是司法认定的一种必要条件，而不是充要条件，否则会导致内幕交易罪的扩大适用。正是基于这种司法考量，《司法解释》又嵌入“相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源”之必要条件。有鉴于此，不能仅在证明“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触”的基础上，就推定“积极联系型获取”人员之成立。同时，对于“与内幕信息知情人员联络、接触”的理解，不能仅证明有所“联络、接触”就完成举证责任，还必须证明该“联络、接触”的内容中含有内幕信息的获取、交流，否则就会变相地要求相关人员在内幕信息敏感期内生活在“真空”中，这明显有违情理。司法实践中，强调行为人在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的过程中，只有在使行为人具有获取内幕信息的现实可能性的情况下，方可以认定为“与内幕信息知情人员联络、接触”。
再次，对于“无正当理由或者正当信息来源”，检察机关在指控“相关交易行为明显异常”的诉讼过程中，被告人和辩护人可以基于专业知识、投资经验、交易心理、交易风格、市场预测等证据进行“反证排除”的抗辩。如果确有证据证明行为人的交易行为具有正当理由或者正当信息来源的，应依法审慎认定。
最后，《司法解释》对内幕信息的知情人员进行了类型化界分，却没有规定内幕信息发生多手传递的认定情形，特别是在第一手知情人员再次传递内幕信息之后，如何认定第二手以及再后手的信息获取人据此从事相关证券交易的行为。从静态的犯罪主体全覆盖看，对于第二手以及再后手的信息获取人，也可以在学理上解释为内幕信息的知情人员，特别是易于纳入“特定身份型获取”和“积极联系型获取”两类人员。但是，由于内幕信息经过转手传递后，呈现出“发散性”的特征，能否为第二手以及再后手人员接受并且从事交易，以及是否在交易的因果链条上也会存在其他介入因素，例如融入自己进行市场判断的博弈成分等，远比单一主体的司法认定更为复杂。故在证据认定层面，对于内幕信息发生多手传递的认定情况，除了要高度关注如前所述在实体方面的构成条件之外，还要“高度重视犯罪嫌疑人、被告人的辩解和其他相反证据，综合判断上述证据中的相反信息是否会实质性阻断由各项客观事实到案件事实的判断过程、是否会削弱整个证据链条的证明效力。与证明体系存在实质矛盾并且不能排除其他可能性的，不能认定案件事实。”也有观点认为，从内幕交易罪的立法本意看，主要打击的是内幕信息知情人员及非法获取人员利用内幕信息从事交易的行为，从加强信息控制和预防犯罪的角度出发，对上述人员从源头上给予刑事处罚就可以起到应有的效果，故对于二手以上人员不宜再追究刑事责任。
三、内幕交易罪危害行为的司法认定
如果行为人知悉内幕信息，却没有据此从事相关交易，则不能构成内幕交易罪。因此，“利用内幕信息+从事相关交易”就成为内幕交易罪在危害行为方面的重要体现。
（一）利用内幕信息的认定
对投资者而言，投资效率与其获得公开信息的提前量成正比关系。行为人利用所知悉的对证券交易价格有重大影响的内幕信息，可以预测到未来证券的价格走势，以此作出买进或卖出证券的决定，获取证券价格变动的差价利润。具体而言，当知悉的内幕信息属于利好信息时，行为人在该内幕信息公开前先买进证券，等待信息公开、证券上涨后再卖出，从中获取差价利润，这属于“获利型”；反之，当知悉的内幕信息属于利空信息时，行为人在该内幕信息公开前卖出证券，就可以避免因信息公开、证券下跌而造成的损失，这属于“避损型”。
在内幕交易发展的完整阶段中，“利用内幕信息”处于“知悉内幕信息”与“从事相关交易”的中间环节。因此，在司法认定时，应当防止机械适用“知悉即认定”的简单化倾向。在证明行为人知悉内幕信息之后，还要证明其在从事相关证券交易时利用了该内幕信息，即“利用内幕信息”与“从事相关交易”之间应具有因果关系，否则行为人不构成内幕交易罪。在司法实践中，只要行为人获取的内幕信息对促使其交易决定具有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易。
另外，基于经验和逻辑作出的判断结论并不必然具有唯一性，还要通过审查证据，进一步分析是否存在与指控方向相反的信息，排除其他可能性。有鉴于此，对于知悉内幕信息的人员，司法机关从基础事实上得出其从事相关交易时利用了内幕信息的，还应进一步考察是否有相反的证据，以便确保证明结论的唯一。例如，如果确有证据证明行为人在内幕信息敏感期内重仓买入某只股票，是其基于行业发展潜力和公司自身利好的公开信息所作出的交易选择，而不是基于其获取的内幕信息，则应否定先前的结论。
（二）从事相关交易的行为类型
依据《刑法》第180条规定，构成相关犯罪要求行为人在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，实施以下3种行为类型之一：一是亲自交易，即买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。二是明示、暗示他人从事上述交易活动。这是《刑法修正案（七）》新增设的行为类型。上述两类均属于“从事相关交易”行为。三是泄露内幕信息，是指行为人使得内幕信息处于使不应知悉该信息的人员知悉或者可能知悉的状态。鉴于该行为的内涵不具有“从事相关交易”的性质，立法者将其确立为“泄露内幕信息罪”，由此《刑法》第180条形成了内幕交易罪、泄露内幕信息罪的选择性罪名格局。例如，在董某青等内幕交易、泄露内幕信息案中，法院认为，公诉机关关于被告人董某青作为内幕信息的知情人员，在该内幕信息公开之前，向被告人董某伟、赵某亚泄露该内幕信息，情节严重，构成泄露内幕信息罪的指控事实清楚，证据充分，应予支持。但同时认为，由于现有证据尚不足以证实被告人董某青与董某伟、赵某亚有内幕交易的共同主观故意及客观行为，故指控被告人董某青内幕交易罪名不能成立，依法判处被告人董某青犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币300万元。
泄露内幕信息罪属于泄露信息类犯罪，《刑法》第180条的罪状表述并不存在“过失”“疏忽”等明示过失犯罪的规范用语。与之对应，《刑法》第398条则明确区分了故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪，《刑法》第432条也界分了故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪。上述两个条款关于罪状的表述表明，泄露信息类犯罪的主观方面既可以是故意，也可以出于过失，由此形成了故意犯与过失犯两个罪名之对立关系。据此，当泄露信息行为侵害国家安全法益或者军事安全法益时，即使行为人出于过失的心态，也应依据相关的过失犯罪名追究刑事责任。鉴于《刑法》第180条并未在罪状表述中明确处罚过失的实行行为，从刑法体系解释的角度出发，应当否定泄露内幕信息罪是过失犯罪，行为人在主观方面只能出于故意。如果内幕信息的知情人员在事实上因为疏忽大意而导致内幕信息被他人获知并用于内幕交易，由于泄露内幕信息罪仅属于故意犯罪，立法者也未单独设置过失泄露内幕信息罪，故不成立泄露内幕信息罪。另外，从泄露内幕信息罪的对合关系看，泄露人必须知悉内幕信息而故意泄露。同时，内幕信息的受领人必须是完全不知悉与泄露内容相关的内幕信息，否则泄露人不能成立泄露内幕信息罪。
（三）“除却规定”的适用
在证券实务中，行为人的相关交易行为确实发生在内幕信息敏感期内，也与内幕信息有重合，但行为人事实上并没有利用内幕信息，此时行为就具有商业活动的正当性。因此，在内幕信息敏感期内从事的相关交易，并非一律构成犯罪，否则有客观归罪之嫌。有鉴于此，《司法解释》第4条设置了“除却规定”，采取“列举+兜底”的规定模式，明确具有下列四种情形之一的，不属于从事与内幕信息有关的证券、期货交易。
一是持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份。从法律渊源看，这是援用2019年修订前的《证券法》第76条第2款有关规定，法定情形下，在重大收购信息尚未公开前，利用该信息收购该上市公司股份。这属于公司基于正常收购目的开展的收购行为，具备交易行为的正当性，应当作为阻却事由。但是，如果交易行为明显不符合收购目的，则不具有正当性，不能适用该除却规定。
二是按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易。这是指从静态层面看，交易行为也会重叠发生在内幕信息敏感期内，但从时间轴上追溯，如果在内幕信息形成之前，就已经存在与交易行为相关的书面合同、指令或者计划，这具有交易行为的正当性，不应纳入刑事打击的范畴。当然，这不包括利用虚假的书面合同、指令、计划来规避法律制裁的情形。
三是依据已被他人披露的信息而交易。如果已被披露的信息由于被不特定多数人知晓，就不再属于内幕信息，因此行为人根据已被他人披露的信息进行交易，不属于内幕交易。对于基于因市场公开信息获取能力差异形成竞争优势而获取金融交易利润，法律并不禁止，只是禁止滥用信息优势并从相关金融交易中获取利益的行为。但是，这不包括从内幕信息的知情人员处非法获取的内幕信息。
四是交易具有其他正当理由或者正当信息来源。这是带有“兜底”性质的条款，例如，行为人根据自己的商业经验、知识判断而进行与内幕信息重合的交易。
四、内幕交易罪犯罪数额的理解与计算
依据《刑法》第180条规定，内幕交易罪以“情节严重”和“情节特别严重”作为定罪量刑的认定标准，在司法认定上涉及到民刑交叉等诸多问题，特别是犯罪数额的理解与计算，是司法适用中的重点难点，需要结合理论在实务中进行综合判断。
（一）犯罪数额的确立与调整
关于犯罪数额的认定，相关规范文件一直是以证券交易成交额、期货交易占用保证金额、获利额或者避损额作为定罪量刑的依据，并且根据形势的发展变化，在三个模块的具体数额上进行调整。实际上，前两者是针对证券和期货的不同交易模式而设立的标准，在表象上是独立的两个模块，实质上属于同一类型，均是围绕交易额而设置的标准。至于获利额或者避损额，则是从违法所得的角度设立，属于证券和期货内幕交易所共同具有的犯罪数额标准。
对于“情节严重”档次，《司法解释》将证券交易成交额、期货交易占用保证金额、获利额或者避损额，分别确定为50万元、30万元和15万元。关于“情节特别严重”的认定，鉴于证券犯罪涉及的数额一般都偏高，《司法解释》参照其他司法解释中普遍采用的“情节严重”与“情节特别严重”的量化比例标准规定为1∶5。据此，在“情节特别严重”档次中，将证券交易成交额、期货交易占用保证金额、获利额或者避损额，分别确定为250万元、150万元和75万元。
经过十几年的司法实践，针对证券期货违法犯罪的新变化，在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，三个模块的入罪门槛则分别被调整为200万元、100万元和50万元，上调幅度约为4倍。同时，该追诉标准又施行司法解释通常采用“同档数额减半+情节”（俗称“打折条款”）的模式，规定三者的数额在下降50%的情形下，同时具有5种情形之一的，应予立案追诉。这是《司法解释》所没有设置的模型。为了与上述规定变化进行有机衔接，新的司法解释有必要在“情节严重”的规定上保持一致。
至于“情节特别严重”，则有必要以“情节严重”的数额规定为底蕴，首先确定二者的量化比例标准。如前所述，司法解释通常将二者的量化比例确定为1∶5，总体上是基于普通经济犯罪和侵犯财产罪所涉及的犯罪数额而设定。但是，证券金融类犯罪的涉案金额一般都很大，动辄上千万元，甚至达到亿元级别。这种特殊的法律关系在很大程度上打破了司法解释对普通犯罪的数额计算逻辑，需要我们对这种新情况进行司法反应，不能再机械地套用1∶5的量化比例标准，以便更适应证券金融市场环境的司法现状。同时，为了符合罪责刑相适应原则，体现罪刑均衡和刑罚公正性，我们还需要结合司法实践中的量刑数据，科学和合理地设置量化比例，防止进入“情节特别严重”的升档刑之案件比例过高。
实际上，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等涉及证券金融类犯罪的司法解释中，已经打破了原有的惯例，将“情节严重”与“情节特别严重”中关于数额的量化比例标准设定为1∶10。我们完全可以借鉴上述相同类别规范的相关规定，将“情节特别严重”中的证券交易成交额、期货交易占用保证金额、获利额或者避损额，分别确定为2000万元、1000万元和500万元。同时，采取“打折条款”的模型，配以“同档数额减半+情节”的认定标准。
（二）犯罪数额的计算
关于内幕交易罪的犯罪数额，《司法解释》在第8条确立了累计计算的认定规则。同时，鉴于交易额与违法所得之间会存在交叉点，为了体现禁止重复评价的原则，在第9条规定，同一案件中，对于犯罪数额的认定，应在证券交易成交额、期货交易占用保证金额、获利额或者避损额的三个模块中，依照处罚较重的数额定罪处罚。
所谓证券交易成交额，是指行为人在内幕信息敏感期内，利用内幕信息投入证券交易的金额，即买入或者卖出相关证券的资金数额。这在《司法解释》中没有规定认定标准，为了司法操作的统一，有必要区分买入或者卖出相关证券的不同情形予以规定。具体而言，在内幕信息敏感期内，利用内幕信息提前买入相关证券，在信息公开后再卖出而非法获利的，以买入的资金额计算。利用内幕信息提前卖出相关证券来避免损失的，则以卖出的资金额计算。如果行为人在内幕信息敏感期内，根据内幕信息的利好和利空的不断变化情形，既有利用内幕信息提前买入，也有提前卖出相关证券的，应依法累计计算。
至于违法所得数额，在普通经济犯罪和侵犯财产犯罪中，一般是指非法获利额。但是，在内幕交易罪中，行为人在内幕信息敏感期内，除了通过内幕交易行为来非法获利之外，还会利用内幕信息提前卖出证券来避免损失，这是内幕交易罪的特殊形态。鉴于《司法解释》也没有规定认定标准，可以考虑在认定内幕交易罪的违法所得时，首先对内幕交易罪进行“获利型”与“避损型”的类型划分，再相应地区分为获利额或者避损额，并且结合买入和卖出的不同交易情形予以认定。这具体表现为如下的认定情形：
一是“获利型”交易。对于利用“利好”内幕信息提前买入相关证券，在信息公开后再卖出的情形，在实务中会出现已卖出与未卖出的两种类型，需要分别认定：其一，在信息公布后已卖出的，以实际所得计算。这在行政执法与司法实务中已形成共识。其二，对于在信息公布后还未卖出的情形，实务界的基本共识是按照证券账面所得计算。但是，对于账面所得的计算，需要以收盘价为计算单位，这就存在时间节点的确定问题。在实务中，行政执法部门通常是以行政违法立案当日的收盘价为标准计算违法所得，而在司法实践中，一般是以刑事立案当日的收盘价为标准计算。从其他刑事规范依据看，司法解释一般是将时间节点确立为刑事立案日。例如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，恶意透支型信用卡诈骗罪的数额是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额。这可以为内幕交易罪的司法认定所借鉴。
二是“避损型”交易。对于利用“利空”内幕信息提前卖出相关证券，以此来避免损失的情形，实务界的基本共识是按照信息公开后的收盘价来计算违法所得。但是，鉴于信息公开是否存在跌停板的有无问题，就需要区分为以下两种类型来分别认定：其一，有跌停板的，以信息公开后跌停板启开之日的收盘价为标准计算；其二，没有跌停板的，以信息公开后首个交易日的收盘价为标准计算。
本文系国家社科基金重大项目“防范系统性风险与健全金融稳定长效法律机制研究”（项目编号：23&ZD158）的阶段性成果。
文章发表于《法律适用》2026年第2期“法学论坛”栏目，第104-117页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
责任编辑：姜 丹
助理编辑：孙鹏庆
文章来源：《法律适用》2026年第2期
