引言：2024年6月29日，国务院办公厅转发中国证监会等部门《关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见》，要求严惩欺诈发行股票债券行为、严厉打击系统性造假和配合造假、深化行刑衔接，加大对控股股东、实际控制人组织实施财务造假、侵占上市公司财产等行为的刑事追责力度。坚持“追首恶”与“打帮凶”并举，为推动资本市场高质量发展提供有力支撑。
上述政策实施叠加《刑法修正案十一》、新《证券法》等一系列法律监管措施的综合发力，使得中国资本市场进入了三十多年以来最严、最强的监管环境，上市公司及其控股股东、实际控制人三者共同被立体式全方位监管。
在上述背景下，上市公司控股股东、实际控制人如何合法合规的行使其对上市公司的控制权，何种行为有可能触发监管红线，笔者将与此相关的法律法规、规范性文件的规定进行汇总整理形成本文，希望能成为上市公司控股股东、实际控制人合法合规履职、行权的行为指引。
目 录
一、上市公司控股股东、实际控制人的认定
二、控股股东、实际控制人的行为规范
三、控股股东、实际控制人被处罚的相关典型案例
四、结语
01. 上市公司控股股东、实际控制人的认定
(一) 上市公司控股股东的认定
上市公司控股股东，顾名思义是可以控制上市公司的股东，那么如何才能界定“控制”？有无具体的认定标准？事实上，法律规范和会计准则均对控股股东的认定有不同的标准。
从法律规范角度而言，主要从持股比例、人事任免、能否对公司经营决策产生重大影响三个方面判断某一股东是否为公司的控股股东。涉及上市公司控股股东认定的法律法规以及规范性文件的规定主要有《中华人民共和国公司法》[注1]、《上市公司收购管理办法》[注2]、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号-主板上市公司规范运作》[注3]、《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号-招股说明书>第七条有关规定的适用意见－证券期货法律适用意见第17号》[注4]。
从财务报表合并范围的判断着手，哪个股东取得了对上市公司的控制权，就可以将上市公司纳入其财务报表合并范围。如何判断对上市公司的“控制”，在企业会计准则中有比较明确的规定，主要体现在《企业会计准则第33号—合并财务报表》中的第七条[注5]、第八条[注6]、第十一条[注7]、第十三条[注8]、第十四条[注9]。
综合上述“法律”与“财务”视角对“控制”的具体规定，笔者认为判断能否取得上市公司控制权的关键要素主要有以下几个方面：
1.持股比例。一般而言，持股比例超过百分之五十的，可以认定为具有对上市公司的控制权。如上市公司股权结构较为分散，第一大股东持股比例达到30%以上，且其他股东间不存在一致行动协议或者表决权安排等情形，也可以认定该第一大股东为上市公司控股股东。
2.公司章程中对股东会、董事会的设置。按照《公司法》规定，董事会表决实行一人一票，股东表决按照持股比例计算表决权重；公司章程中在董事会设置中将会明确设置董事会人数、股东委派董事会成员构成、董事会表决规则；股东会一般决议和特别决议的内容。一般而言，如果某股东可以通过向董事会委派过半数，能够持有公司半数以上的表决权，则可以认定该股东为控股股东。
3.表决权委托、一致行动协议等表决权特殊安排。根据上市公司的实际操作案例，很多股权分散的上市公司，第一大股东在持股比例低于30%的情形下，也可以通过与其他股东签署一致行动协议或者征集其他股东的表决权来获得高于其实际持股比例的更大范围的表决权，从而在股东大会表决中取得优势，并对上市公司产生重大影响，以此可以视为其获得上市公司的控制权。
(二) 上市公司实际控制人的认定
上市公司实际控制人是法律概念，其认定的核心要素是“支配”，能够实际支配[注10]上市公司的主体就是公司的实际控制人，支配的形式多种多样，可以通过投资关系、一致行动协议或者其他协议安排等方式来实现。在上市公司信息披露时，其实际控制人要披露至最终的国有控股主体、集体组织、自然人等[注11]。
02. 控股股东、实际控制人的行为规范
根据各交易所发布的《股票上市规则》以及其他相关证券监管规定，上市公司的控股股东、实际控制人应维护上市公司独立性、不得侵占上市公司利益、切实履行已向公开市场作出的各项承诺、配合上市公司做好信息披露工作、不得利用地位优势从事内幕交易、短线交易等，具体而言，主要有以下几方面要求：
(一) 维护上市公司独立性
一般而言，上市公司首先是依法成立的股份公司，其应当有独立的法人财产，能够以公司名义独立从事民事活动，承担法律责任。证监会及各交易所为维护投资者利益，对上市公司的资产、经营状况等均作了严格的规定，很多公司为了追求公司上市将其优质资产全部转让至条件更为符合的子公司，将子公司整改辅导后上市，但是将优质资产转让后的控股股东及实际控制人基于对优质资产的控制权，可能会从各方各面干涉上市公司经营运转，侵占上市公司资金及其他资源，导致很多上市公司沦为控股股东和实际控制人的傀儡，无法成为真正独立的公司法人。为了防止控股股东、实际控制人侵占上市公司财产，我国法律、规范性文件、自律规则等均对上市公司独立性[注12]进行了规范，要求为上市公司需从资产、业务、人员、财务、机构等方面保持独立，具体表现为：
1.资产完整方面。上市公司具有独立的办公场所；独立可支配的满足生产经营所需要的机器设备、采购销售系统。若关联方需使用或购买上市公司享有的商标权、专利权等知识产权需以公允的市场价格支付对价。
2.人员独立方面。监管规则主要通过高级管理人员的劳动合同关系、薪资发放主体、兼职情况三方面判断上市公司的人员是否独立，主要表现为：上市公司的高级管理人员均与上市公司签署劳动合同，且由上市公司为其发放薪资，不在关联企业担任除董事、监事以外的其他职务，财务负责人不得在其他关联企业兼职。
3.财务独立方面。财务独立性主要体现在财务核算体系、财务会计制度、独立的银行账户上，即上市公司可以独立的支配其资金财产。监管规则对上市公司资金监管尤为严格，为关联方提供担保、资金拆借、关联交易等均有专门的监管规定。
4.机构独立方面。上市公司的内部结构完整且独立，不与控股股东、实际控制人或其他关联方存在“一套人马 两块牌子”的情形。
5.业务独立方面。上市公司需具有独立面向市场经营的能力，其业务来源不依靠控股股东、实际控制人。若存在相同业务的情形，控股股东、实际控制人需尽量避免同业竞争，不公平的关联交易行为。
控股股东、实际控制人利用控制地位占用上市公司的资金以及其他资源，给上市公司造成损失的，投资者保护机构可以其名义向法院提起诉讼[注13]，如果法院判定其承担民事责任，面临的赔偿数额通常是巨大的，甚至影响其持续经营能力。《刑法》第一百六十九条规定了背信损害上市公司利益罪，明确控股股东或实际控制人利益公司控制地位导致上市公司利益遭受重大损失的，将对单位处以罚金，直接负责的主管人员和其他责任人员处以有期徒刑或拘役[注14]。
(二) 严格履行已作出的公开声明和各项承诺
上市公司在IPO及上市后经营过程中，控股股东、实际控制人为确保公司满足上市需要，需对相关事项公开出具声明和承诺。公开出具的的声明及承诺本质上是单方民事法律行为，一旦作出即发生法律效力。另，我国法律规定，控股股东、实际控制人在相关承诺尚未履行完毕前转让所持公司股份的，也不影响对承诺的履行[注15]。
如控股股东、实际控制人违反或不履行其所作出的承诺，应当承担赔偿责任[注16]，证监会将采取自律监管措施[注17]，进而影响上市公司资本运作，例如禁止上市公司向特定对象发行股票[注18]、对上市公司的行政许可申请审慎审核[注19]等。
(三) 完善上市公司内幕信息管理、依法履行信息披露义务
上市公司控股股东、实际控制人为上市公司信息披露义务人，其应当指定相关部门和人员配合上市公司的信息披露工作和内幕信息知情人登记工作，并建立专门的工作制度[注20]，完成证券机构与信息披露相关的问询、调查以及查证工作。除此之外，控股股东、实际控制人还应当主动配合上市公司消除市场传闻、误解，同时注意对上市公司未公布的信息的保护[注21]。
控股股东、实际控制人不履行信息披露义务或披露虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的信息的，可能会面临50万以上100万以下的罚款[注22]，如果投资者因上市公司披露信息导致证券交易中遭到损失的，控股股东、实际控制人无法证明其没有过错的，应当承担连带赔偿责任[注23]。除此之外，我国《刑法》规定了违规披露、不披露重要信息罪[注24]，信息披露义务人不披露或虚假披露相关重要信息，严重损害他人利益的，还应当承担刑事责任。
(四) 不得利用控股地位从事内幕交易、短线交易、操纵市场
上市公司控股股东、实际控制人不得利用其知悉的上市公司未披露的重大信息从事内幕交易、操纵市场等牟取非法利益，否则将被交易所处以监管措施[注25]和纪律处分[注26]，证监会对其处以警告、没收违法所得、罚款等行政处罚，并给予证券市场禁入，记入证券市场诚信档案，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也给予警告和罚款[注27]，短线交易的收益归公司所有[注28]。除此之外，相关单位和责任人还将面临刑事责任的承担，可能被判处内幕交易、泄露内幕信息罪[注29]、利用未公开信息交易罪[注30]，自然人处以有期徒刑或拘役，并处罚金；单位判处罚金。
03. 控股股东、实际控制人被处罚的相关典型案例
2024年4月，国务院引发了《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》，简称“新国九条”，意在推动加强资本市场法治建设，大幅提升违法违规成本。2024年4月6日，证监会会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，强化对财务造假、侵占上市公司资产、内幕交易、操纵市场等证券期货违法犯罪行为打击力度。
同时，上市公司控股股东、实际控制人作为掌控上市公司运营绝对话语权的主体，其在参与上市公司运营的过程中一旦存在违法违规行为，面临的各项处罚将接踵而至，惩罚力度早已今非昔比。
(一) 行政处罚典型案例
笔者通过对中国证监会官方网站披露的行政处罚决定书、巨潮资讯披露的上市公司公告等相关公开信息进行梳理，自2023年至2024年两年间，中国证监会共出具行政处罚决定书237份处罚决定书，其中18份是针对官方网站公布的处罚对象涉及上市公司控股股东及实际控制人的行政处罚决定书，以违法违规行为的类别进行区分后，主要对控股股东及实际控制人下列行为进行处罚：
1.操纵股票价格
因控股股东、实际控制人及其相关人员操纵股票价格被处罚所涉及的上市公司有四家。被处罚措施包括没收违法所得、罚款、警告、证券市场进入等。
2.信息披露违法违规
因控股股东、实际控制人及其他相关人员的违反信息披露相关法律法规、规范性文件的规定被处罚涉及的上市公司有29家。被处罚措施包括警告、罚款、证券市场禁入。
3.欺诈发行
因控股股东、实际控制人及其他相关人员在上市公司证券、债券发行文件中进行虚假记载被认定为欺诈发行所涉及的上市公司有两家。被处罚措施包括警告、罚款、证券市场禁入。
4.内幕交易
因控股股东、实际控制人利用内幕知情人身份从事内幕交易被处罚所涉及的上市公司有两家。被处罚所持包括没收违法所得、罚款、证券市场禁入。
5.违反限制性规定转让股票
因控股股东、实际控制人变相规避限售期规定被处罚所涉及的上市公司有一家。被处罚措施为没收违法所得、罚款。
综上，中国证监会对上市公司控股股东、实际控制人及相关方的违法违规行为采取“零容忍”监管态势，尽管立案调查时该自然人已出售上市公司股票，实际控制人变更，但只要违法行为发生时仍为实际控制人，处罚措施就可进行追溯，处罚金额从20万至上亿元不等；市场禁入措施常态化，根据违法情节严重程度和社会危害程度给予10年至终身禁入不等；涉及刑事犯罪的同步移送司法机关，刑事处罚结束后，同步给予行政处罚，采用行刑结合的处罚清肃证券市场违法行为。
(二) 刑事处罚典型案例
2021年3月1日起，《刑法修正案十一》正式实施，该修正案从欺诈发行、信息披露违法违规等多方面提高了对资本市场违法犯罪的刑事惩戒力度，同时，该修正案明确将控股股东、实际控制人组织实施欺诈发行、信息披露违法违规等行为纳入刑事处罚范围。2024年就有五家上市公司控股股东/实际控制人被判刑事处罚，所判处的罪名主要涉及“操纵证券市场罪、擅自发行股票罪、内幕交易罪”，刑期从两年到八年不等，罚金从90万元到1.5亿元不等。
(三) 民事责任典型案例
随着《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》的实施，“惩首恶”“追帮凶”等观念逐步在民事赔偿领域得到体现，各地有关证券市场虚假陈述民事赔偿案件逐渐增多，但多数尚处于审理阶段，本文仅选取比较典型的且已经结案的两个案件进行列示。
2022年1月，深圳中院对东方公司涉及的虚假陈述案件作出判决，判定东方公司的实际控制人赵某作为第一责任主体，需承担赔偿投资者损失的责任。
2023年2月，中证中小投资者服务中心发起的全国首单投保机构股东代位诉讼-上海某公司董监高损害公司利益纠纷案调解结案，控股股东、原董事长兼总经理张某某全额赔偿诉请金额86.14万元，并支付诉讼费、律师费，原告投服中心的诉讼请求全部实现，上海金融法院裁定准予原告撤诉。同日，该案衍生诉讼上海某公司诉董监高追偿案当庭顺利调解，两案中，上海某公司将共获赔约3.35亿元。
以上两案集中体现了“追首恶”的司法裁判倾向，上市公司控股股东、实际控制人作为可以对上市公司施加决定性影响“关键少数”的“关键”主体，是“惩首恶”的重点关注对象，其民事赔偿责任的承担也将会越来越普遍地体现在每一个同类别案件中。
04. 结 语
未来，资本市场的健康稳定高质量发展仍然是主旋律，完善资本市场的规范制度，健全资本市场的奖惩措施，对资本市场参与的各相关主体进行全方位的监控是大势所趋；同时，各类监管规则的更新迭代也给各参与主体的自我规范带来了较大的难度。
上市公司控股股东、实际控制人作为资本市场的主要参与主体，一举一动都已被纳入监管体系；在数字化、智能化监管的今天，任何的违法违规行为都很容易在数字化的世界中被识别追踪，大幅度提高的违法违规成本使得上市公司控股股东、实际控制人应尽早对其行使控制权的各项行为进行风险识别、风险防范。
注释及参考文献
[1] 《中华人民共和国公司法》第二百六十五条规定，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东”。
[2] 《上市公司收购管理办法》（2020年修正）第八十四条规定，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情
