来源：人民法院出版社《全国法官培训统编教材》（2025版）刑事审判实务 P223-229
立法渊源
为依法惩治利用未公开信息交易犯罪，《刑法修正案（七）》在《刑法》第180条（内幕交易、泄露内幕信息罪）中增加一款作为第4款，规定了利用未公开信息交易罪，明确该罪的犯罪构成要件：一是本罪的犯罪主体为特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员；二是行为人实施了“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动”;三是“情节严重的”,才构成犯罪。近年来，在我国证券、期货交易活动中，利用未公开信息交易违法、犯罪行为(俗称“老鼠仓”)多发，某些金融机构从业人员利用金融机构的巨额资金作后盾，在用客户资金买入证券、期货等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁给其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公平、公正的证券、期货市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生负面影响，社会危害性日益凸显，必须予以惩治。
(一)关于“未公开信息”的认定
根据《刑法》规定，利用未公开信息罪中的信息(以下简称未公开信息),具有三个特点：一是与内幕信息相异性，即界定未公开信息时，首先应将《证券法》《期货交易管理条例》中规定的内幕信息排除在外，二者不能重合或交叉。内幕信息主要是指对证券、期货的交易价格有重大影响，按照有关规定应当及时向社会公开但尚未公开的信息。未公开信息通常是金融机构的投资决策、交易信息等信息，法律、法规不要求公开，类似于商业秘密。二是未公开性，通常是指金融机构依法、依规采取保密措施，并且处于保密期的信息。三是可能对证券、期货市场交易活动具有影响，通常是指有利于证券、期货投资者进行投资决策或者交易执行。《办理利用未公开信息交易案件解释》第1条第1项规定，未公开信息包括“证券、期货的投资决策、交易执行信息”。这也是未公开信息的常见类型，过去查处的“老鼠仓”案件中基本上属于此类信息。该解释第1条第2项规定的“证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”,通常是指证券交易所、证券结算中心等金融机构工作人员利用职务便利能够获取，并且应当予以保密的重要信息。因这类信息不属于《证券法》规定的内幕信息，但又对证券交易活动具有影响，故纳入本罪信息范围。值得注意的是，本项信息在《期货交易管理条例》中明确规定为内幕信息，故这类信息不包括期货。当前，查处利用未公开信息交易案件的执法、司法实践经验尚不丰富，还有待进一步探索与总结，对未公开信息的范围难以详尽列举，故《办理利用未公开信息交易案件解释》第1条第3项作了兜底规定。司法实践中，对是否属于未公开信息难以认定的，《办理利用未公开信息交易案件解释》第2条作了提示性规定。我国证券、期货领域的相关政策以及相关法律、法规正在不断改革、完善之中，如证券领域中设立科创板并试点注册制改革，新三板也在不断改革、完善等。在此背景下，很可能出现某些案件中所涉信息是否属于未公开信息难以认定的情况。司法机关应该尊重证券、期货主管部门的认定意见，结合案件事实，审查认定意见是否与相关法律规定相符，作出认定。
(二)对“违反规定”的认定
《刑法修正案(七)》新增本罪时，相关行政法律、法规相对滞后，没有明确规定未公开信息保护制度。有关未公开信息保护的相关规定，主要体现在部门规章或行业规范中，如中国证券监督管理委员会制定的《期货从业人员管理办法》、中国证券业协会制定的《证券业从业人员执业行为准则》等。故本罪没有采用通常行政犯中“违反国家规定”的表述。对此，《办理利用未公开信息交易案件解释》第3条规定，违反规定包括违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范等有关证券、期货未公开信息保护的规定。实践中，法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关未公开信息保护的规定比较抽象，这些抽象规范需要金融机构结合具体工作实际进一步细化、落实。本罪客观要件之一是金融机构从业人员利用职务便利获取未公开信息，判断行为人是否利用了职务便利，需要通过行为人所在金融机构的有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等具体规定进行判断。换言之，行为人属于金融机构中未公开信息的涉密岗位工作人员，才构成本罪主体。因此，将行为人所在金融机构对未公开信息的保护规定以及相关禁止性规定纳入进来，符合实际。故《办理利用未公开信息交易案件解释》第3条将“行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定”纳入“违反规定”之中。非涉密岗位人员(如清洁工)偷听到未公开信息而从事相关交易的，不构成本罪，有利于区别罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
(三)关于“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定
实践中，由于资本市场关系复杂，技术手段先进，涉及证券、期货、法律、会计、计算机、网络通信等诸多领域，犯罪分子往往具有较深的专业背景，熟悉资本市场运行规则和信息技术，惯于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究，又加上证券、期货具有无纸化、信息化交易等特点，查处难度大。实践中，稽查部门查明某投资者账户与某金融机构账户的交易高度趋同，该金融机构某工作人员涉嫌“明示、暗示”交易人从事相关交易活动，但双方均否认“明示、暗示”。对这类案件，综合全案证据，足以认定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的，即使行为人和被明示、暗示者均拒不交代，也应当定罪处罚。但是，此类案件的证据证明标准，一定要根据利用未公开信息交易罪的犯罪构成，层层推进，充分听取有关辩解，排除合理怀疑，从以下方面进行认定：第一，从主体方面判断行为人是否具有获取未公开信息的职务便利。因为本罪主体是特殊主体，行为人必须具备获取未公开信息的职务便利。此外，还要结合《办理利用未公开信息交易案件解释》第3条，审查行为人是否违反所在金融机构对涉案信息的保密规定或者禁止交易的相关规定。第二，从时间关联性来判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。现实生活中，金融机构工作人员因职务高低不同，获取同一未公开信息的时间有先有后，如董事、经理参与投资决策，操盘手不参与投资决策，董事、经理获取信息的时间早于操盘手，如果他人在投资决策期间从事相关交易的，一般应当排除操盘手为嫌疑人或者被告人。因此，根据他人从事相关交易的初始时间，与未公开信息的生成时间、行为人获取信息的初始时间进行关联判断，是案件证据审查的重点内容之一。第三，从行为人与他人之间的关联关系来判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。实践中，通常是从交易者与未公开信息知情人之间是否存在亲友关系、交易终端关联以及利益关联等方面进行排查，并据此发现明示、暗示他人交易的犯罪嫌疑人。如果交易者与行为人之间存在夫妻、父母、子女等密切关系，或者与交易终端关联(共同使用交易的电脑、手机)等，一般可以锁定嫌疑人。如果交易者与某未公开信息知情人仅具有一般朋友关系，该知情人是否为明示、暗示人，则要结合其他证据进行综合判断。第四，从他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否基本一致，判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。例如，某个人账户与机构账户交易的多支股票重合度高，且在相近时间同买、同卖，一般情况下，可认定该个人账户涉嫌“老鼠仓”交易。趋同交易程度的高低，通常是由证券交易所等监管机构对相关账户交易的品种、同方向交易的时间等方面的重合度，根据概率统计等科学方法，以百分比的方式计算趋同度。司法实践中，“高度趋同”一般是以趋同度达到60%以上为标准，该项是“老鼠仓”案件发生的重要事实。第五，对明示、暗示他人从事相关交易活动的行为人和被明示、暗示人给予合理辩解的机会，并着重提示监管稽查人员及司法人员应当充分听取有关辩解，查证辩解的合理性。值得注意的是，行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的，如果“他人”是行为人的配偶、父母等特殊亲属，行为人与“他人”系不可分割的利益共同体，则可认定为共同犯罪。
(四)关于“情节严重”的认定
《办理利用未公开信息交易案件解释》第5条、第6条规定了情节严重的认定标准。“老鼠仓”案件行为人的主要目的是从证券、期货交易市场中获得非法利益，即违法所得，但违法所得并不是本罪唯一的入罪标准。如果行为人主观恶性大或者严重破坏证券期货交易秩序的，即使没有获利甚至亏本，也应定罪处罚。情节严重主要包括以下方面：第一，违法所得数额在100万元以上的。违法所得起点标准，相对于过去追诉标准(15万元)有了一定提升，主要因为：(1)过去追诉标准与内幕交易罪相同，内幕信息是应当向广大投资者公开，并对证券、期货价格具有重要影响的重大信息；未公开信息通常是不对外公布的信息，影响范围较小，本罪与内幕交易罪相比，社会危害性相对较小。(2)此类违法犯罪人主要是金融圈内的人，涉案资金量大是普遍特点，“老鼠仓”案件中用少量资金“小打小闹”的非常少。根据统计过的真实案例，获利25万元以上的占92%;获利50万元以上的占69%;获利100万元以上的占61%;获利500万元以上的占35%;获利1000万元以上的占20%。从实际进入司法程序的案件来看，95%以上的案件违法所得在100万元以上。故违法所得起点以100万元为标准，符合“老鼠仓”案件违法犯罪实际。第二，2年内3次以上利用未公开信息交易的。行为人的行为符合此项标准，表明其故意违法的主观恶性大，对证券期货市场交易秩序破坏大。以次数为标准，不需要违法所得、交易成交额等数额标准。关于次数的认定，一般应当以对不同信息的利用次数为标准，而不能以交易次数为标准。例如，某证券投资部经理在投资决策会议上获悉该部门决定投资5只股票的信息，该经理分批次提前购买其中4只股票，后提前卖出获利，不能以该经理提前购买的“批次”或者交易股票的“个数”认定次数，应以不同信息的利用次数为标准，认定为一次。第三，明示、暗示3人以上从事相关交易活动的。值得注意的是，根据《刑法》规定，只有被明示、暗示的人从事相关交易活动的，才构成犯罪。换言之，如果行为人仅是将信息泄露给他人，但他人没有从事相关交易活动的，则不构成本罪。第四，为加大惩处力度，对出售或者变相出售未公开信息、受过刑事追究或者行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果等几类情形，违法所得数额在一般入罪标准(100万元)基础上降低一半(50万元),或者没有违法所得，但证券交易成交额在500万元以上或者期货交易占用保证金数额在100万元以上的，也可追究刑事责任。
(五)关于“情节特别严重”的认定
《刑法》第180条第4款规定，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。实践中，对本罪是否包括该条第1款中情节特别严重的情形，存在较大分歧。在最高人民法院指导案例61号马某利用未公开信息交易案的终审判决中明确本罪包括《刑法》第180条第1款中“情节特别严重”的情形。《办理利用未公开信息交易案件解释》第7条第1款对此亦予以明确。《办理利用未公开信息交易案件解释》规定，按照情节严重数额标准的10倍确定情节特别严重的数额标准。主要理由是：(1)《办理内幕交易、泄露内幕信息案件解释》中，情节特别严重的数额标准是情节严重的标准的5倍。鉴于本罪比内幕交易罪的社会危害性相对较小，故适当提高倍数标准。(2)在马某利用未公开信息交易案中，马某非法获利1883万余元，终审判决认定为情节特别严重，鉴于马某具有自首情节，依法减轻处罚，判处马某有期徒刑三年，故《办理利用未公开信息交易案件解释》以违法所得1000万元作为认定情节特别严重的标准，有一定根据。同时，违法所得不是情节特别严重的唯一标准，根据《办理利用未公开信息交易案件解释》规定，违法所得数额在500万元以上，或者证券交易成交额在5000万元以上、期货交易占用保证金数额在1000万元以上，具有《办理利用未公开信息交易案件解释》第6条规定的4种情形之一的，也应认定为情节特别严重。
